Barnehagekjeder til sak mot staten: Tapte første runde

Rett før jul i 2022 ble det kjent at Norlandia, FUS og Espira gikk til sak mot staten for reell likebehandling av private barnehager. 

– For meg handler dette om at alle barn skal kunne gå i en høykvalitetsbarnehage, sa Kristin Voldsnes til barnehage.no i mai i fjor.

Saken handler om barnehagelovens paragraf 19, som slår fast at private barnehager som mottar tilskudd skal behandles likt med kommunale barnehager. Ifølge søksmålet ivaretar ikke forskriften lovverket. Søksmålet ble tatt ut i eksempelkommunene Oslo, Bergen, Malvik og Drammen, samt staten ved Kunnskapsdepartementet - men omfatter samtlige 105 kommuner med barnehager omfattet av saken. 

Kravet er at tilskuddene for private barnehager for årene 2020-2022 og forskriften som regulerer dette, kjennes ugyldig. 

Nå er dommen på i alt 86 sider avsagt. Den gir kort oppsummert medhold til Staten ved Kunnskapsdepartementet, og finansieringsforskriften er dermed fremdeles gyldig. Barnehagene må også betale drøyt 2,7 millioner kroner i saksomkostninger. 

(Hele dommen ligger nederst i saken.) 

Kristin Voldsnes, direktør i Norlandia Barnehagene og felles talsperson for de tre aktørene, sier de ser fram til behandlingen i lagmannsretten.

– Vi var forberedt på dette utfallet og at vi måtte videre i rettsinstansene for å vinne fram i kampen for likebehandling av barn og barnehager. Dette er en viktig sak vi kjemper for alle private barnehager, fordi hele sektoren står i en svært alvorlig økonomisk situasjon. Vi har de samme kravene til bemanning, kvalitet og arbeidsvilkår som kommunale barnehager, men vi får mindre betalt. Hvis denne forskjellsbehandlingen fortsetter, vil mange private barnehager snart gå konkurs, sier Voldsnes.

Hun bekrefter at de vil anke dommen.

– Ja, fordi vi ikke kan stå og se på at barn og ansatte i private barnehager forskjellsbehandles. De fortjener og har krav på likebehandling, slik loven også sier. Vi kan ikke ha et A- og B-lag i Norge, der staten legger opp til systematisk forskjellsbehandling av hvordan barn og ansatte skal ha det, sier barnehagedirektøren.

Lagt ned på grunn av dårlig økonomi

Rettssaken startet 29. april, og gikk over tre uker i Oslo tingrett. En av dem som var innkalt som vitne av saksøkende part, var daglig leder Aina Nottveit Bruvik i Kidsa Ladegården i Bergen. Frem til juli 2023 var hun medeier og styrer i Sofusbarnehagen i samme by. Det var denne barnehagen mye av hennes vitnemål skulle dreie seg om.

Sofusbarnehagen, som hadde eksistert siden 1989, ble lagt ned i fjor sommer. Årsaken var sviktende økonomi.

– Noen år er bedre enn andre, og lenge kunne vi ha en tålelig økonomi der vi i de gode årene kunne opparbeide oss noe overskudd til de vanskeligere årene. Fra rundt 2019 ble det bare utfordrende år. Vi spiste av egenkapitalen for å kunne holde barnehagen i drift. Da det var så lite egenkapital igjen at vi så at vi kanskje ikke ville overlevd et slikt underskudd en gang til, var det ikke så mange andre alternativer enn planlagt nedlegging slik at ansatte, barn og foreldre ble ivaretatt. Hadde vi gått konkurs midt i barnehageåret hadde det vært vanskelig for barna å få barnehageplass og mer utfordrende for personalet å få seg ny jobb, sier Bruvik.

– Hvilke faktorer gjorde at det ble så utfordrende økonomisk?

– Det skyldtes hovedsakelig økte kostnader de siste årene knyttet til mange ting, alt fra mat til vikarer og lønn. Vi hadde en god leieavtale på barnehagelokalet, men alle de andre kostnadene økte og inntektene gjorde ikke det samme.

Hun trekker også frem kuttet i pensjonstilskudd til private barnehager. Da sjablongen for dekning av pensjonstilskuddet ble endret fra 13 til 12 prosent for enkeltstående barnehager i 2022, rakk ikke pengene til å dekke de ansattes pensjon. De søkte om å få dekket mellomlegget, men fikk avslag fra kommunen.

– Begrunnelsen for avslaget, som også gjaldt de andre private barnehagene i Bergen som søkte, var at pensjonsordningen vår var satt i verk etter 2019. Men uansett hvordan man vrir og vender på det, var pensjonskostnadene våre høyere enn det som ble dekket av pensjonstilskuddet, sier Bruvik.

Hun forteller at de hadde en underdekning på 70-80 000 kroner.

– For en liten toavdelings barnehage er dette mye penger, som egentlig skulle ha gått til barna.

Ville synliggjøre konsekvensene

Bruvik mente det var viktig å stille i retten for å bidra til å synliggjøre konsekvensene knyttet til barnehageøkonomien de siste årene.

– Hvordan er situasjonen i barnehagen du jobber i nå?

– Vi budsjetterer med underskudd også i denne barnehagen. Jeg har en kjempedyktig personalgruppe med masse erfaring, og det koster. Mellom 70 og 90 prosent av kostnadene i barnehager er lønnsutgifter. Folk skal ha lønnen sin, det skulle bare mangle, men det er ikke så stort handlingsrom utover det.

– Det er mange av kostnadene kommunen har til sine barnehager som de sier er vanskelige å spore. Ett av kravene som stilles i dette søksmålet, er nettopp at man får en tydelig oversikt over hva kommunen faktisk har brukt på barnehagene sine i perioden denne rettsaken gjelder for. Jeg synes det er litt betenkelig at vi private skal måtte kunne dokumentere nærmest ned til hver femtiøring hva vi bruker penger på, mens kommunen, hvis kostnader danner grunnlag for hva vi får i tilskudd, ikke kan gå like i detalj, sier Bruvik.

Å gå med underskudd ett år er ikke nødvendigvis et problem, men når det skjer år etter år blir det vanskelig å opprettholde driften, påpeker barnehagelederen:

– Nå har det vært mange dårlige år økonomisk sett. Vi trenger at det snur for at sektoren skal kunne fortsette å være som den er. Jeg mener det er viktig å ha et mangfold i sektoren av både private og kommunale barnehager. Det fører til økt kvalitet.

– Likebehandling har vært en rett vi har hatt siden barnehageforliket i 2003. Det skal være likeverdig behandling av barnehagene. For meg er ikke det et spørsmål en gang, sier Bruvik.

De viktigste poengene

Barnehage.no fulgte sluttprosedyrene de to siste dagene i retten. 

Saksøkernes advokat Nils-Henrik Pettersson, innledet sin sluttprosedyre slik:

– Hovedspørsmålet er om forskriften eller enkelte bestemmelser i forskriften, oppfyller barnehagelovens paragraf 19. Retten skal ta standpunkt til om kravet til likeverdig behandling er oppfylt.

Hvis ikke, må det være noe avstand, medga han.

LES OGSÅ: 

Historisk høyesterettsdom: Fredrikstad kommune har ikke likebehandlet private og kommunale barnehager

Et visst slingringsmonn av praktiske og administrative årsaker, må aksepteres. Men når marginene er så små, er slingringsmonnet lite. Fredrikstad-dommen tilsier ikke stor feilmargin, var budskapet fra Petterson.

– Å gå til dette søksmålet har sittet veldig langt inne for kjedene. De er opptatt av å ha et godt forhold til departementet, som alle i bransjen. Når man da har mannet seg opp, er det fordi man ser det ikke går. Det vil ikke være private barnehager igjen …

Søksmålet er tatt ut for årene fra 2020 og fremover.

En vesentlig endring i som har skjedd i denne perioden, er nedjusteringen av pensjonspåslaget de private barnehagene får. Som har gått fra 13 til 10 prosent av kommunens lønnsutgifter til sine barnehageansatte.

Men både Pettersen og advokatkollega Saida Begum tok også for seg flere av bestanddelene som samlet utgjør det tilskuddet private barnehager får å drive for, og de beregninger som gjøres ut fra tilskuddsforskriften.

Og de redegjorde for fallende resultatmarginer, før advokat Therese Kristiansen til slutt relaterte saken til annen lovgivning.

 Dette mener staten

– Partene er på veldig ulike steder på hva retten skal prøve, sa Helge Røstum da han innledet regjeringsadvokatens sluttprosedyre, som senere skulle bli supplert av kollega Aleksander Tønnesen.

Røstum poengterte at retten har blitt presentert for mange krevende detaljer, og mente saken burde avgjøres på et annet nivå enn detaljnivået.

Han gjorde det også klart at regjeringsadvokaten ikke kan slutte seg til beskrivelsen av en bransje som er helt i knestående.

– Det grunnleggende problematiske med saksøkernes opplegg er at det ikke skiller mellom enkeltvedtak og en forskrift, var regjeringsadvokatens budskap.

Dermed er også Fredrikstad-dommen fra Høyesterett mindre relevant, ifølge staten, ettersom den omhandler enkeltvedtak for kommuner.

– Saksøker inviterer til en inngående prøving av en forskrift som det ikke er grunnlag for i rettspraksis, hevdet Røstum.

Da han oppsummerte om regjeringsadvokatens påstand, var den prinsipalt at det er kommunen som er pliktsubjektet, ikke kongen/departementet.

Subsidiært, dersom denne hovedpåstanden ikke tas til følge, blir spørsmålet hvilket handlingsrom staten har, mente saksøkte part. Og etter statens syn har kongen/departementet en vid fullmaktskompetanse til å regulere innholdet i likeverdighetsforpliktelsen.

– Tilsidesettelse av forskriften vil ha store konstitusjonelle implikasjoner, sa Røstum.

Dommen

Konklusjonen fra tingrettens administrator, tingrettsdommer Steinar Backe, gir Kunnskapsdepartementet medhold: 

«Saksøkerne har anført at driftsmarginene til de private barnehagene har gått betydelig ned de siste årene, og at dette viser at de ikke behandles likt som de kommunale barnehagene. Retten finner ikke at dette er særlig relevant for å vurdere forskriftskompetansen og gyldigheten av forskriften. 

Det fremgår ikke noe sted i stortingsbehandlingen av barnehageforliket eller senere lovendringer og forskriftsendringer, at barnehagenes driftsmarginer har vært noe særskilt tema. 

Stortinget virker å ha hatt fokus på full barnehagedekning og at rammevilkårene for private og kommunale barnehager skulle være like, og ikke at barnehagene skulle gå med et visst overskudd. Det fremgår riktignok av barnehageloven § 21 at barnehagene kan disponere overskudd fritt, dersom de oppfyller forutsetningene i § 23 om krav til bruk av de offentlige tilskuddene. Retten kan imidlertid ikke se at dette kan tolkes dit hen at barnehagene har rettskrav på en spesiell driftsmargin og at forskriften er ugyldig dersom dette ikke oppfylles», står det blant annet i dommen. 

Og videre: 

«Etter rettens syn er det mange faktorer som kan påvirke driftsmarginer. Av forhold som har vært nevnt under hovedforhandlingen er bl.a. at en rekke barnehager har gått fra å eie eiendom til å leie, etter at eiendom har blitt realisert, og at demografiske forhold gir mindre barnekull. Det kan således ikke entydig trekkes ut som en konklusjon at det er tilskuddene som alene er årsak til lavere driftsmarginer.

Det skal også bemerkes at anførselen om at forskriften er ugyldig dersom de private barnehager ikke får 100% i tilskudd av hva de kommunale får, ikke tar inn over seg at forskriften i mange år ikke ga slik finansiering. Saksøkerne har heller ikke gjort noe forsøk på å redegjøre for hvor lenge de mener forskriften har vært ugyldig.

Dersom barnehagene har fått et rettskrav på dette ved inngåelsen av barnehageforliket i 2004, er det svært underlig at stortinget i statsbudsjettet da i flere år ga en finansiering som ikke oppfylte dette kravet. Noe som innebærer at forskriften må ha vært ugyldig fra dag 1, og at både Stortinget og regjering har fattet vedtak i strid med dette i nær 20 år. Dette fremstår for retten som usannsynlig. Tvert imot viser stortingsbehandlingen siden 2004 at det ikke har vært en slik oppfatning på stortinget, og da kan det heller ikke ha oppstått noe rettskrav på et slikt tilskudd.

Retten er derfor enig med staten i at det er kommunene som er pliktsubjekter etter forskriften, slik forskriftens ordlyd gir anvisning på, og at det er kommunene som ved sine beregninger og tilskuddssatser plikter å behandle private og kommunale barnehager likt.»

– Ikke overrasket

De private barnehagenes advokat sier de ikke er overrasket over at dommen ble slik i første instans.

– Vi er uenige i dommen, men det er krevende å føre en slik prinsipiell sak mot staten i tingretten. De private barnehagene har vært forberedt på at et så prinsipielt søksmål mot staten må videre til lagmannsretten og potensielt helt til Høyesterett for endelig rettsavklaring, sier barnehageaktørenes advokat, Saida Begum, fra Advokatfirmaet SANDS.

– Vi mener dette er en dom som er veldig svakt begrunnet, og tingretten har sett helt bort fra vår bevisføring knyttet til private barnehagers systematiske underfinansiering. Den tar heller ikke innover seg den betydningen likebehandlingsprinsippet er tillagt av lovgiver gjennom barnehageforliket i 2003, og som ble stadfestet av Høyesterett i 2021, mener Begum.

– Høyesterettsdommen fra 2021 er et klart prejudikat, det vil si rettsavklarende, og legger føringer for innholdet av barnehagelovens begrep «likeverdig behandling». Poenget med et prejudikat er at det er bindende for underordnede domstoler. Hvis rettsoppfatningen skal endres må Høyesterett gjøre det. Vi har derfor stor tro på de private barnehagenes sak, og var forberedt på at saken ville kreve flere rettsrunder, uttaler SANDS-advokaten.

Her kan du lese hele dommen: