Gnist Trøa: Dette sier lagmannsretten i kjennelsen

I dag ble det kjent at Frostating lagmannsrett forkastet anken fra Gnist Barnehager og PBL. 

– Dette er forferdelig trist, først og fremst for barna, foreldrene og medarbeiderne i barnehagen. De har kjempet hardt og lenge for å få lov til å holde åpent, sa markeds- og informasjonssjef i Gnist barnehager, Børre Andreassen, da avgjørelsen ble kjent. 

LES OGSÅ: Anken ble forkastet: Gnist Trøa må stenge om en drøy uke.

Her kan du lese hele kjennelsen fra Frostating lagmannsrett: 

«Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning i sak om gyldighet av stengingsvedtak av privat barnehage.

Gnist Barnehager Trøa AS (Gnist Trøa) er en privat barnehage i Trondheim som eies av Gnist Barnehager AS. Gnist-kjeden er eier av17 barnehager i tre ulike fylker. Gnist Trøa startet opp i 2011 og har fire avdelinger. Det er opplyst at det er 74 barn i barnehagen pr. i dag.

Trondheim kommune ved Fagenhet oppvekst og utdanning fattet 1. februar 2019 vedtak om varig stenging av Gnist Trøa med virkning fra 1. mars 2019.

Stengingsvedtaket var begrunnet i mangler ved omsorgssituasjonen og sikkerheten. Det ble vist til at mobbing, krenkelser og uheldig samspill mellom barna ble ikke ble fanget opp eller ble bagatellisert av barnehagen. Barnehagens pedagogiske praksis hadde for lite fokus på det enkelte barns behov, barn ble ikke sett og fulgt opp og hadde heller ikke medvirkning. Barna kunne bli skadelidende fysisk og psykisk av miljøet i barnehagen, ifølge stengingsvedtaket.

Gnist Trøa, som var helt uenig i denne beskrivelsen, begjærte utsatt iverksettelse og påklaget vedtaket. Fylkesmannen i Møre og Romsdal, som settefylkesmann, besluttet at iverksettelsen skulle utsettes. I vedtak 29. november 2019 kom fylkesmannen til at kommunens stengingsvedtak skulle opprettholdes:

«Med hjemmel i barnehageloven § 16 stadfester fylkesmannen Trondheim kommunes vedtak om stenging av Gnist Trøa Barnehage AS. Klagen er avslått.

Varig stenging iverksettes fra og med 1. mars 2020. Vedtaket er endelig og kan ikke påklages jf. fvl. § 28.»

Trondheim kommune startet i desember 2019 prosessen med tildeling av nye barnehageplasser for barna i Gnist Trøa. Alle barna har fått tilbud om alternativ plass i barnehage gjennom Trondheim kommune.

Gnist Trøa begjærte 16. desember 2019 midlertidig forføyning for Sør-Trøndelag tingrett med krav om utsatt iverksettelse av stengingsvedtaket. Begjæringen ble forelagt staten ved Kunnskapsdepartementet. Private Barnehagers Landsforbund erklærte partshjelp til støtte for Gnist Trøa, som ble tillatt. Det ble holdt muntlig forhandling i Trondheim tinghus 17. og 20. januar 2020 og hørt 16 vitner. Tingretten avsa 31. januar 2020 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. Hver av partene dekker egne saksomkostninger.

Gnist Trøa har anket kjennelsen. Staten ved Kunnskapsdepartementet har tatt til motmæle. Erklæring om partshjelp fra Private Barnehagers Landsforbund (PBL) er også tillatt for lagmannsretten. Det er i tillegg inngitt flere prosesskriv fra partene, senest 19. februar 2020.

Gnist Barnehager Trøa AS har i korte trekk gjort gjeldende:

- Anken gjelder feil ved tingrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse.

- Det er ikke grunnlag for tingrettens uttalelse om at det skal utvises tilbakeholdenhet med rettsanvendelsesskjønnet etter barnehageloven § 16. Tingretten har trukket rammen for forvaltningens frie skjønn for vidt. Fylkesmannens subsumsjon kan prøves fullt ut, herunder prøvingen av om det foreligger «ulovlige forhold» etter barnehageloven § 16.

- Tingretten har anlagt en for snever ramme i vurderingen av barnehageloven § 16, og har heller ikke vurdert om de påberopte ulovlige forhold fortsatt var ulovlige på tidspunktene for kommunens og fylkesmannens stengevedtak. Kommunen har ikke vurdert barnehagens praksis etter rettefristen, og fylkesmannen har kun basert seg på fremlegg og vurderinger fra kommunen.

- Pålegget som ble gitt 23. august 2018 var ikke berettiget. Barnehagen hadde forbedringsområder, men er uenig i at driften lå under minstestandarden oppstilt i barnehageloven. Det forelå ikke ulovlige forhold.

- Kommunen har ikke oppfylt veiledningsplikten etter barnehageloven § 8. Påleggene var ikke tilstrekkelig konkretiserte. I de tilfellene påleggene var konkrete, ble disse fulgt opp. Det ble ikke gitt instruks for hvordan påleggene skulle rettes.

- Det kan ikke stilles krav om at rettetiltakene skal ha full effekt innen fristen eller legges vekt på enkelthendelser som inntreffer under eller etter rettefristen, og som ikke har sammenheng med pålagte rettetiltak. Kommunen har ikke vurdert barnehagens praksis etter 1. november 2018. Et pålegg er oppfylt når tiltaket er iverksatt, ikke når det har fått effekt. Påleggene er uansett rettet ved Gnist Trøas erklæring om retting av 1. november 2018. Forutsetningene for å anvende alternativet manglende overholdelse av fristen for å etterkomme pålegg i barnehageloven § 16, var ikke oppfylt.

- «Ulovlige forhold» er forbeholdt de mest alvorlige lovbruddene. Barnehageloven
§ 16 gir ikke hjemmel for stenging ved manglende retting av ethvert lovbrudd. Tingretten har lagt det til grunn, men overser at fylkesmannen ikke har lagt til grunn dette skjerpede kravet.

- Det er en saksbehandlingsfeil at fylkesmannen ikke skriver hvilket faktum som legges til grunn, blant annet når det gjelder foreldreklagene.

- Tingretten har ikke omtalt uttalelsene fra vitnene fra Nasjonalt kunnskapssenter for barnehager, som var kritisk til kommunens observasjonsmetode.

- Rapporten fra PPT Heimdal, som er tillagt stor vekt av tingretten, gjaldt i hovedsak forhold i 2017 og tidlig i 2018. Tingretten har ikke omtalt forklaringen fra barnehageleder i Gnist Trøa.

- Fylkesmannen vurderte aldri de faktiske de faktiske forholdene i tiden etter kommunens stengingsvedtak. Dette er en svikt ved tingrettens bevisbedømmelse.

- Tingretten har feilaktig lagt til grunn at Gnist Trøa må sannsynliggjøre at forvaltningsvedtaket er ugyldig. Det er staten som må sannsynliggjøre det faktum forvaltningsvedtaket bygger på, og beviskravet her skjerpet fordi vedtaket er av inngripende karakter. Det er en grunnleggende svakhet ved tingrettens bevisbedømmelse at bevisene ført av Gnist Trøa ikke er gjengitt eller vurdert. Tingretten har sitert fra bevisene i favør av kommunens syn. Saksfremstillingen gir et ubalansert bilde av saken.

- Tingretten har lagt til grunn en for lav terskel for hva som skal til for at forvaltningslovens saksbehandlingsregler er oppfylt. Tingretten har ikke vurdert klageorganets plikt til selvstendig prøving av saken på vedtakstidspunktet.

- Det er lagt til grunn en for streng norm for så vidt gjelder om vedtaket er sterkt urimelig.

- Hensynet til barnets beste er grunnleggende, jf. Grunnloven § 104 og Barnekonvensjonen artikkel 3, noe som tilser en rask behandling av saken. Hvis barnehagen stenges 1. mars 2020 vil det medføre at 74 barn må gå i en annen barnehage enn barna/foreldrene ønsker.

- Fylkesmannens klagevedtak lider av saksbehandlingsfeil, i hovedsak mangler ved begrunnelsen og at utredningsplikten ikke er oppfylt. Det er uklart hvilket faktum som er lagt til grunn og hvilket innhold i rettsreglene som er lagt til grunn. Ved inngripende vedtak skjerpes begrunnelsesplikten. Fylkesmannen har ikke gjort rede for grensen mellom lovlighet og ulovlighet, herunder gjort rede for innholdet i barnehageloven § 1 og § 2. Feilene har virket inn på vedtaket.

- Klagevedtaket oppfyller ikke forvaltningslovens krav til redegjørelse for de faktiske forholdene vedtaket bygger på. Fylkesmannen har adoptert kommunens generelle karakteristikker. Fylkesmannen har ikke vurdert hvilke tiltak barnehagen satte inn, jf. rettingserklæringen 1. november 2018.

- Klagevedtaket oppfyller ikke kravene i forvaltningsloven § 25 til redegjørelse for de hovedhensyn som har vært avgjørende for det forvaltningsmessige skjønnet.

- Utredningsplikten i forvaltningsloven § 17 og § 34 er ikke oppfylt. Kommunens synspunkt er ukritisk lagt til grunn. Klageinstansen har et selvstendig ansvar for at saken er tilstrekkelig opplyst. Riktig faktum må legges til grunn. Barnehagen har vært grunnleggende uenig i kommunens faktumfremstilling. Fylkesmannen har ikke foretatt egne undersøkelser. Det er en rekke forhold som tyder på at kommunen har tatt utenforliggende hensyn ved å blande rollen som tilsynsmyndighet og barnehageeier. Verken fylkesmannen eller kommunen har sørget for kontradiksjon når det gjelder de faktiske forholdene. Barnehagen har hatt tilgang til de fleste av saksdokumentene, men dette er en stor mengde. Dersom kontradiksjon forelå, måtte barnehagen ha undersøkt og kommentert alle opplysningene, også en rekke opplysninger som ikke var trukket frem som viktige eller relevante. Forvaltningsorganet må gjøre det klart hvilke opplysninger den mener skal tillegges vekt og be om partenes syn på dette. Gnist Trøa er uenig i at saksbehandlingstiden hos fylkesmannen tyder på en grundig behandling.

- Stenging er uansett et uforholdsmessig tiltak, og klagevedtaket fremstår som sterkt urimelig.

- Gitt at hovedkravet er sannsynliggjort, foreligger sikringsgrunn. Interesseavveiningen medfører også at kravet skal etterkommes. Stenging medfører stor belastning for barna, foreldrene og de ansatte. Utsatt iverksettelse påfører ikke staten ulempe.

- Konsekvensene av å måtte stenge barnehagen er så negative både for Gnist Trøa og de berørte barna at det er slik «fare ved opphold» at midlertidig forføyning kan besluttes selv om kravet ikke er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2 annet ledd.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Staten v/ Kunnskapsdepartementet pålegges å utsette iverksettelse av Fylkesmannens i Møre og Romsdals vedtak av 29. november 2019 om stenging av Gnist Trøa barnehage fra og med 1. mars 2020 inntil hovedsaken om gyldigheten av vedtaket er rettskraftig avgjort.
2. Staten v/ Kunnskapsdepartementet plikter å erstatte Gnist Barnehager Trøa AS’ sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Staten ved Kunnskapsdepartementet har i korte trekk anført:

- Tingrettens kjennelse er korrekt. Det er ikke begått rettsanvendelsesfeil eller saksbehandlingsfeil. Tingretten har korrekt konkludert med at vilkåret for stenging etter barnehageloven § 16 er oppfylt.

- Anken baserer seg i all hovedsak på samme argumentasjon og anførsler som ble grundig behandlet av tingretten i rettsmøte med omfattende bevisførsel.

- Hvis lagmannsretten finner at hovedkravet er sannsynliggjort, bestrides ikke at det foreligger sikringsgrunn, men interesseavveiningen må slå ut i statens favør, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Det er brukt lang tid for å opplyse saken. Hensynet til barna taler for at barnehagen stenges fra 1. mars 2020. Utsettelse inntil dom er svært lang tid for små barn.

- Det kan ikke gis forføyning til hovedsaken er rettskraftig avgjort, da det er ingen hovedsak. Det er ikke tatt ut stevning. Retten må sette en kort frist for å reise søksmål, jf. tvisteloven § 34-2 tredje ledd.

- Tingrettens saksfremstilling kan legges uprøvd til grunn (kjennelsen side 2-17 og 25-29). Tingrettens bevisvurdering er korrekt. Det er ikke sannsynliggjort at fylkesmannens vedtak er truffet på feil faktisk grunnlag. Ankende part har ikke konkretisert hvilke faktiske feil som foreligger i tingrettens kjennelse, men synes uenig i vektingen av de ulike forhold, samt om forholdene er ulovlige etter barnehageloven, noe som hører inn under rettanvendelsen. Anken knytter seg i hovedsak til at barnehagens syn ikke er tilstrekkelig fremtredende/anførsler ikke er kommentert, som er nærliggende å forstå som at tingrettens begrunnelse er mangelfull. Ankende parts utlegninger av vitneforklaringer kan ikke tillegges vekt.

- Vedtaket bygger på utfordringer i barnehagen over tid, utfordringer som er i strid med barnehageloven § 1 og § 2, samt krav i rammeplan. Det dreier seg om alvorlige hendelser over tid som underbygger systemsvikt. Det har også vært viktig hvordan barnehagen har håndtert klagene. Selv om retten skulle konkludere at enkeltepisoder er misoppfattet, har ikke det betydning for resultatet. Det vises til antallet og innholdet i foreldreklagene.

Kommunen har hatt et bredt grunnlag for vurderingen av forholdene i barnehagen. Forhold tilbake i tid, før 1. november 2018 må vektlegges i vurderingen, og nye hendelser kan ikke vurderes isolert. Tingretten har korrekt lagt til grunn at påleggene ikke var etterkommet innen fristen. Det er ikke rettslig grunnlag for å innfortolke vilkår om at kommunen må angi hvilke tiltak som skal settes inn; barnehagen må selv utarbeide rutiner og praksis. Eier har det overordnede ansvaret for å sikre at barnehagen drives i samsvar med regelverket, jf. barnehageloven § 7.

- Ankende part kan ikke høres med at pålegget er rettet så lenge disse ikke er implementert og hatt effekt. Barnehagen har hatt god tid til å endre praksis, uten tilstrekkelig endring. Hendelsene etter 1. november 2018 underbygger at tiltakene ikke var implementert. Det er tidspunktet ved fristens utløp som er avgjørende for vurderingen av om tiltakene har ført frem, ikke tidspunktet for klageinstansens vedtak. Tilsynsinstituttet vil undergraves om det ikke settes strek ved rettefristen. Forhold etter rettefristen vil kunne få betydning for «kan»-skjønnet.

- Det foreligger ikke feil ved fylkesmannens saksbehandling som kan føre til ugyldighet. Kommunens veiledningsplikt er ikke et absolutt vilkår for stengingsvedtak, uansett er ikke denne plikten brutt. Det å pålegge fylkesmannen å iverksette egne undersøkelser/observasjoner er å trekke utredningsplikten for langt. Hensynet til kontradiksjon er oppfylt. Det er ingen feil ved fylkesmannens begrunnelse. Forvaltningsloven § 25 oppstiller beskjedne krav. De faktiske forholdene vedtaket bygget på, var god kjent for barnehagen. Anførslene til barnehagen var vurdert. Retten kan dessuten prøve fullt ut om vilkårene for stenging er oppfylt. Vedtaket er ikke i strid med myndighetsmisbrukslæren.

- Vilkårene for stenging beror i stor grad på skjønnsmessige og faglige vurderinger. Kommunen som tilsynsmyndighet har særskilt barnehagefaglig kompetanse. Domstolene bør tillegge forvaltningens faglige vurderinger betydelig vekt. Vilkårene i barnehageloven § 16 for stenging er uansett oppfylt.

- Staten har ikke bevisbyrden for at vedtaket er gyldig. Det er Gnist Trøa som må sannsynliggjøre at fylkesmannens vedtak er ugyldig, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd.

- Det er ikke grunnlag for å anvende unntaksregelen i tvisteloven § 34-2 annet ledd om «fare ved opphold». Dette er en snever unntaksbestemmelse.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Staten v/Kunnskapsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Partshjelper Private Barnehagers Landsforbund har i korte trekk anført:

- Anken tiltres på alle punkter.

- Barnehagedriften har vært lovlig i hele perioden.

- Påleggene har ikke en lovlig utforming, jf. Rt-1992-154. Handlingspliktene var ikke tilstrekkelig klargjorte og det var heller ikke gitt tilfredsstillende veiledning. Et inngripende vedtak som her, krever at pålegget er klart og entydig.

- Gnist Trøa satte inn tiltak som var egnet til å forbedre driften/innholdet. Handlepliktene var derfor etterkommet. Vilkårene for stenging var således ikke oppfylt. Etter årsskiftet 2018/2019 valgte Gnist Trøa å sette inn ytterligere tiltak. Gjennom hele 2019 var det høyere bemanning enn normen. Nasjonalt kunnskapssenter for barnehager og Dronning Mauds minne har drevet veiledning og bidratt med kompetanseheving i 2019. Rettingstiltakene har hatt god virkning i ettertid av rettingsfristen.

- Det er situasjonen på tidspunktet for fylkesmannens klagevedtak som er avgjørende for gyldigheten. Driften var da fullt ut i samsvar med barnehageloven og rammeplanens regler.

- De konkrete rettingstiltakene og virkningen av disse har ikke vært i fokus fra det offentliges side etter 1. november 2018. Mandatet til observatørene ble å se etter feil fra januar 2019. Fylkesmannen har ikke overholdt plikten til å utrede saken. Det sviktende grunnlaget for å måle rettingstiltakene, har den konsekvens at fylkesmannens vedtak er ugyldig.

- Tingretten har lagt for liten vekt på situasjonen i Gnist Trøa i 2019, og har fokusert på forholdene ved 1. november 2018. En klagebehandling innebærer imidlertid en reell overprøving og prøving av nye opplysninger. Vedtakets inngripende karakter skjerper begrunnelsesplikten, jf. Rt-1981-745 (Isenedommen).

Det er lagt ned slik påstand:

1. Staten v/ Kunnskapsdepartementet pålegges å utsette iverksettelse av Fylkesmannens i Møre og Romsdals vedtak av 29. november 2019 om stenging av Gnist Trøa barnehage fra og med 1. mars 2020.
2. Staten v/ Kunnskapsdepartementet plikter å erstatte partshjelpers sakskostnader for Sør-Trøndelag tingrett og Frostating lagmannsrett.

Lagmannsrettens vurdering:

Anke over kjennelse om midlertidig forføyning behandles som hovedregel skriftlig, jf. tvisteloven § 29-15 første ledd. Det er ikke krevd muntlig forhandling. Ankende part har dessuten gitt uttrykk for at saken bør behandles skriftlig av hensyn til iverksettelsesdato for stengingsvedtaket, som er 1. mars 2020. Det ble holdt muntlig forhandling for tingretten over to dager med bevisførsel, herunder 16 vitner som forklarte seg. Lagmannsretten anser at skriftlig behandling i ankeinstansen er forsvarlig.

Sakens bakgrunn er detaljert beskrevet i tingrettens kjennelse fra side 2 til 17, som ikke bestrides av ankende part. Ifølge Gnist Trøa har tingretten utelatt viktige bevis i vurderingen av faktum, og barnehagens syn ikke er kommet tilstrekkelig frem. Anførselen behandles nedenfor.

Partene er enige om at det foreligger sikringsgrunn dersom hovedkravet er sannsynliggjort, men er uenige om Gnist Trøa har et krav som det kan begjæres midlertidig forføyning for, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd. Lagmannsretten må prejudisielt ta stilling til om det er mer sannsynlig at Gnist Trøa vil nå frem med sitt hovedkrav i en etterfølgende rettssak, enn at barnehagen ikke vil gjøre det, jf. Schei m.fl. Tvisteloven kommentarutgave 2. utgave side 1240 jf. Rt-2012-277 avsnitt 23.

Lagmannsretten kan ikke se at det alminnelige kravet til at saksøker må sannsynliggjøre et hovedkrav ved midlertidig forføyning, kan fravikes i dette tilfellet. Gnist Trøa må sannsynliggjøre at stengingsvedtaket er ugyldig. Staten har ikke bevisbyrden for at vedtaket er gyldig.

Stengingsvedtaket er begrunnet i at det forelå «ulovlige forhold» ved Gnist Trøas barnehagedrift som ikke var rettet innen påleggsfristen 1. november 2018, jf. barnehageloven § 16 som lyder slik:

«Kommunen fører tilsyn med virksomheter etter denne lov.

Kommunen kan gi pålegg om retting av uforsvarlige eller ulovlige forhold ved godkjente eller godkjenningspliktige virksomheter. Hvis fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes, eller hvis forholdet ikke lar seg rette, kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging av virksomheten. Kommunens stengingsvedtak skal sendes fylkesmannen til orientering.

I stedet for eller i tillegg til stenging av virksomheten, kan kommunen bruke økonomiske reaksjoner overfor ikke-kommunale barnehager dersom krav etter§ 14 a, eller forskrift i medhold av samme bestemmelse, ikke er overholdt.

Vedtak om retting og stenging og vedtak om anvendelse av økonomiske reaksjonsmidler kan påklages til fylkesmannen.»

Lagmannsretten kan ikke se at tingretten har et feil rettslig utgangspunkt for sin prøvingsrett. Innledningsvis i premissene er det lagt til grunn at retten fullt ut kan prøve om det i faktisk og rettslig henseende forelå «ulovlige forhold» etter barnehageloven § 16. Det er samtidig korrekt pekt på at det er tradisjon for at domstolene er tilbakeholdne ved overprøvingen av vurderinger som beror på et faglig skjønn, som er aktuelt i vurderingen etter barnehageloven § 16.

Tingretten har deretter, etter å ha tatt stilling til det faktum forvaltningen har lagt til grunn og gjort rede for de aktuelle bestemmelsene i barnehageloven og rammeplanen, konkludert med at minstekravene ikke var oppfylt og at forholdene var av en slik alvorlig karakter at de måtte anses «ulovlige» i lovens forstand. Det kan ikke av kjennelsen utledes at tingretten ikke har prøvd fullt ut om det forelå ulovlige forhold i lovens forstand.

Tingretten kom til at Gnist Trøa ikke har sannsynliggjort at stengingsvedtaket bygger på feil faktum. Tingrettens vurdering bygger som nevnt på en presentasjon av bevisene i muntlig forhandling hvor det ble hørt 16 vitner. De bevis som har vært avgjørende for tingrettens vurdering er trukket frem i begrunnelsen, noe som er tilstrekkelig. At ikke alle bevis er omtalt, innebærer ingen feil.

Bevist faktum bygger særlig på rapporten fra Pedagogisk psykologisk tjeneste Heimdal og rapporteringene fra kommunens 32 observatører, alle med fagpedagogisk bakgrunn. Foreldreklagene er også trukket frem av tingretten. Tingretten har vurdert innvendingene fra barnehagen slik det fremgår av kjennelsen, og omtalt motstridende bevis, som for eksempel rapportene fra Nasjonalt kunnskapssenter for barnehager AS. Innvendingene fra Gnist Trøa rokker ikke ved tingrettens bevisbedømmelse. Basert på det faktum som er lagt til grunn, kan lagmannsretten heller ikke se at tingrettens subsumsjon er feil.

Gnist Trøa har anført at det er en feil at kommunen ikke vurderte barnehagens praksis etter 1. november 2018, og at fylkesmannen ikke har vurdert de faktiske forholdene i tiden etter stengingsvedtaket. Forholdene på vedtakstidspunktet er avgjørende. I forlengelsen av dette er det anført at det ikke kan kreves at rettetiltakene skulle ha full effekt innen fristen så lenge tiltak var igangsatt.

Anførslene kan ikke føre frem.

Kommunens myndighet til å vedta stenging av barnehagedrift er knyttet til ulovlige forhold som foreligger når påleggsfristen for å rette forholdene er utløpt, jf. barnehageloven § 16 annet ledd annet punktum hvor det heter:

«Hvis fristen for å etterkomme pålegget ikke overholdes….kan kommunen vedta tidsbegrenset eller varig stenging..… »

Lovbestemmelsen tar utgangspunkt i om pålegget er rettet innen fastsatt frist – som i dette tilfellet var 1. november 2018. At etterfølgende forhold kan, og i dette tilfellet bør, ha betydning, er lagmannsretten enig i. Av forvaltningsloven § 34 annet ledd fremgår også at klageinstansen kan ta hensyn til nye omstendigheter. Det fremgår både av kommunens og fylkesmannens vedtak at situasjonen etter at rettefristen var utløpt, ble vurdert.

I kommunens stengingsvedtak 1. februar 2019 vises til hendelser og observasjoner etter rettefristens utløp. I vedtakets punkt 2 «Bakgrunn for vedtak om varig stenging», fremgår at kommunen mottok nye henvendelser knyttet til barnehagens drift og praksis i november 2018, og at kommunen som tilsynsmyndighet hadde foretatt en helhetsvurdering der de nye opplysningene inngikk. I vedtakets punkt 4 «Barnehagens tilbakemelding, kommunens observasjoner og kommunens vurdering», heter det innledningsvis:

«Med bakgrunn i barnehagens historikk, utvidet tilsynsrapport datert 4.juli 2018, vedtak om pålegg om retting datert 23.august 2018 med konkrete områder for retting, samt brev om hva vi ønsket av dokumentasjon datert 22.oktober 2018, kommunens observasjoner og nye henvendelser fra foreldre og PPT etter 1.november 2018 har Fagenheten gjort vurderinger knyttet til barnehagens erklæring om retting av pålegg.»

Etterfølgende forhold inngikk således i helhetsvurderingen. Kommunen hadde dessuten observatører i barnehagen etter utløpet av rettefristen, i perioden 7. januar til 31. januar 2019, som ifølge stengingsvedtaket bekreftet kommunens vurdering.

Ved fylkesmannens klagesaksbehandling i 2019 ble forholdene i barnehagen vurdert slik de var da. Dette fremgår av fylkesmannens vedtak på side 14-15 under «Fylkesmannens samla vurdering»:

«Fylkesmannen avholdt møter med både kommune og barnehage den 18. og 19. september. I tilbakemeldingene til referatet fra møtet med kommunen, fastholder kommunen at status i saken er den samme som på det tidspunktet stengingsvedtaket ble fattet. Videre at barn fortsatt ikke blir møtt når det gjelder egne følelser og behov, at de ikke får hjelp til å løse konflikter og at det også utvikles en mobbekultur blant barna.

Dette opprettholder vår oppfatning av at barnehagens pedagogiske kvalitet ligger under minstestandardene i gjeldende lov- og regelverk.

I barnehagens kommentarer til møtereferatet skriver barnehagen at de mener at praksis har blitt endret i hele barnehagen, for eksempel på bakgrunn av forbedrede pedagogiske planer.  Fylkesmannen mener at det ikke er nok å forbedre planene. For at pedagogiske planer skal ha betydning for innholdet og kvaliteten i barnehagetilbudet, må de iverksettes og vises igjen i det pedagogiske arbeidet med barna. Fylkesmannen mener at de ikke gjør det i tilstrekkelig grad, noe som bekrefter og opprettholder vårt standpunkt i saken.»

Barnehagens innspill i klagebehandlingen til fylkesmannen om endret praksis ble vurdert av fylkesmannen. Selv om det var registrert en positiv utvikling i barnehagens pedagogiske praksis, var det ifølge vedtaket avgjørende at praksisen hadde vært mangelfull over lang tid med mulighet for retting, uten at det hadde blitt gjort på en måte som tilfredsstilte lovkravene.

Lagmannsretten har vanskeligheter med å se at barnehagens erklæring om retting alene kan være tilstrekkelig for å imøtekomme påleggene. Det samme gjelder igangsatte tiltak dersom dette ikke hadde ført til en – i tilstrekkelig grad – forbedret praksis.

Det fremgår av tingrettens kjennelse på side 34 og 35 at vurderingen av om retting hadde skjedd innen fristen, er skjedd i lys av barnehagens praksis over tid, både før og etter påleggsfristens utløp. Lagmannsretten kan ikke se at det hefter noen feil ved denne vurderingen.

Gnist Trøa har også anført at tingretten har stilt for små krav til innholdet i påleggene som ble gitt 23. august 2018, først og fremst at de ikke var tilstrekkelig konkretiserte. Om påleggene, som er gjengitt i tingrettens kjennelse, har tingretten uttalt:

«Retten er enig i at påleggene som ble gitt kunne være krevende å operasjonalisere, men innholdskravene i barnehageloven §§ 1 og 2 og tilhørende rammeplaner er skjønnsmessige og beror på faglige vurderinger. De utfordringer som er i Gnist Trøa er blant annet på det psykososiale plan og ikke arealstørrelse eller tekniske krav og det blir derfor også utfordrende å måle resultatoppnåelse. Retten mener at de pålegg som ble gitt av kommunen var basert på korrekt tolkning av barnehageloven §§ 1 og 2 med tilhørende rammeplan. Retten mener altså at kommunen hadde hjemmel til å gi slike pålegg som ble gjort.»

Barnehageloven oppstiller ikke noe krav til innholdet i et pålegg som kan ilegges med hjemmel i § 16. Det aktuelle pålegget gjaldt retting av ulovlige forhold etter barnehageloven § 1, § 2 og tilhørende rammeplan. Disse bestemmelsene gir anvisning på hvordan barn i barnehager skal ha det, både sosialt, emosjonelt og faglig, herunder stilles det krav til miljø og til muligheter for læring, utfoldelse og utvikling. Bestemmelsene angir en rekke mål, men ikke en metode eller fremgangsmåte for å oppnå målene.

Påleggene til Gnist Trøa er i stor grad gjengivelse av disse målsettingene, og inneholder i liten grad konkrete handleplikter (instrukser). At dette kunne representere en utfordring for barnehagen er forståelig, samtidig må det has for øye at det etter barnehageloven § 7 første ledd tilligger barnehageeier å drive virksomheten i samsvar med lover og regelverk. Innenfor målsettingene i barnehageloven § 1 og § 2 gis således barnehageeier en handlefrihet.

Påleggene må også ses i sammenheng med kommunens veiledning. Etter barnehagelovens § 8 første ledd har kommunen som lokal barnehagemyndighet plikt til å gi veiledning og påse at barnehagen drives i samsvar med gjeldende regelverk. Den forutgående tilsynssaken og den veiledning som kommunen ga i den forbindelse, har således betydning.

Tilsynssak ble opprettet i februar 2018 på bakgrunn av en bekymringsmelding til kommunen i desember 2017 fra PPT Heimdal, Barne- og familietjenesten. Det hadde også tidligere vært gjennomført undersøkelser/veiledning/tilsyn i barnehagen i henholdsvis 2014, 2015 og 2016, som var avsluttet.

Tilsynsprosessen, herunder den kontakt som var mellom kommunen og Gnist Trøa, er beskrevet nærmere i tingrettens kjennelse side 4 til 16. Det nevnes at det ble gjennomført en rekke møter mellom kommunen og barnehagens ledelse, samt møter mellom kommunen og foreldre. Pålegg om retting ble konkretisert og varslet i en foreløpig tilsynsrapport 17. april 2018, punkt 6, og i rapportens punkt 7 ble det gitt «Anbefalinger for oppfølging», som gjaldt bemanning, lederstøtte og faglig veiledning. Etter at barnehagen fikk uttale seg, ble pålegg om retting vedtatt 15. mai 2018 med rettefrist 1. oktober 2018. Vedtaket ble ikke påklaget.

Nye henvendelser om episoder/bekymringer om forholdene i barnehagen, foranlediget et nytt og utvidet pålegg, som ble forhåndsvarslet 4. juli 2018 med ny rettefrist satt til
1. november 2018. Barnehagen fikk uttale seg og i vedtak 23. august 2018 valgte kommunen å opprettholde vedtaket av 15. mai 2018 med rettingstilføyelser varslet 4. juli 2018. Samtidig varslet kommunen at det på nytt ville settes inn observatører som ville danne grunnlag for veiledning og dialog med barnehagen. Vedtaket om retting ble ikke påklaget, men barnehagen ba i september 2018 om konkretisering av rettingspålegget. I hele perioden fra 1. september 2018 til 31. oktober 2018 hadde kommunen observatører i barnehagen og det ble holdt ukentlige møter mellom kommunen og barnehagen.

Slik lagmannsretten ser det, fremsto derfor pålegget, sammenholdt med den kontakt og veiledning som var gitt av kommunen underveis i tilsynssaken, som tilstrekkelig konkretisert for barnehagen i 2018, før påleggsfristens utløp.

Det er anført at stengingsvedtaket lider av flere saksbehandlingsfeil, som tingretten ikke har tatt hensyn til. Anførslene har tingretten behandlet fra side 35, under punkt 5, i kjennelsen.

Når det gjelder påståtte mangler ved kommunens veiledningsplikt, jf. barnehageloven § 8, har tingretten vurdert anførselen slik:

«Retten mener bestemmelsen ikke kan tolkes slik at kommunen plikter å gi barnehagen løpende og konkrete forslag til tiltak for hvordan barnehagen kan sikre det pedagogiske innholdet tilstrekkelig. Retten finner etter endt bevisførsel at kommunen har sørget for tilstrekkelig veiledning forut for stengingsvedtaket. PPT jobbet med system i barnehagen vinter og vår 2018. Kommunen hadde ukentlige møter med barnehagen hvor observasjoner ble gjennomgått og evaluert med veiledning fra 3. september til 1. november 2018. I alt har kommunen hatt 17 møter med barnehagen med veiledning i tilsynsperioden. Retten viser også til at kommunen og barnehagen har hatt en løpende dialog gjennom hele prosessen og kommunen presiserte også sitt pålegg 22. oktober 2018. Det er etter dette ikke sannsynliggjort noen saksbehandlingsfeil knyttet til manglende veiledning.»

Lagmannsretten kan ikke se at det som er anført i anken er egnet til å rokke ved tingrettens vurdering om at det ikke forelå mangler ved veiledningen.

Om fylkesmannens utredningsplikt, jf. forvaltningsloven § 17, er det fra Gnist Trøas side anført at kommunens fremstilling ukritisk ble lagt til grunn og at fylkesmannen ikke foretok egne undersøkelser.

Lagmannsretten er ikke enig i denne beskrivelsen, og kan slutte seg til tingrettens vurdering, som lyder slik:

«I saken forelå det omfattende dokumentasjon fra både Gnist Trøa og kommunen og retten finner at Gnist Trøa hadde fått omfattende anledning til å imøtegå kommunens syn på saken ved en rekke anledninger, en rett som også var benyttet i stor grad. Retten vil derfor mener at saken var godt opplyst da den ble oversendt til fylkesmannen. Retten vil mene at kommunen har gjort grundige vurderinger over tid på bakgrunn av korrekt faglig kompetanse. Også for fylkesmannen ble saken ytterligere opplyst med innlegg fra barnehagen, jf. brev fra advokat Homble av 26. juni 2019 og 12. august 2019.

I herværende sak hadde fylkesmannen liten grunn til å betvile troverdigheten av informasjon innhentet av barnehagen selv, PPT og kommunen, og retten kan ikke se at var nødvendig for fylkesmannen å sette inn egne observatører i barnehagen for å få et forsvarlig avgjørelsesgrunnlag. Under hele klagesaksbehandlingen hadde kommunen observatører inne i barnehagen og fylkesmannen avholdt også møter med begge parter. Retten kan ikke se at fylkesmannen pliktet å iverksette egne undersøkelser eller andre tiltak for informasjonsinnhenting ut over det avholdte møtet med partene forut for det endelige vedtaket.»

Det følger av forvaltningsloven § 17 og § 18 at parten har rett til å gjøre seg kjent med sakens dokumenter og opplysninger av vesentlig betydning. Dette henger sammen med forvaltningens plikt til å opplyse saken best mulig.

Gnist Trøa har fått fullt innsyn i saken og er gitt anledning til å uttale seg underveis.

Ifølge barnehagen har forvaltningsorganet også en plikt til å gjøre det klart for parten hvilke opplysninger det mener skal tillegges vekt, og be om partenes syn på dette.

Lagmannsretten kan ikke se grunnlaget for å oppstille en slik plikt. Det er på det rene at saken er omfangsrik i dokumentmengde, men at fylkesmannen skulle forhåndsvarsle hvilke opplysninger som ville bli vektlagt, går lenger enn det som kan ses å følge av utredningsplikten i forvaltningsloven § 17.

Når det gjelder vedtakets begrunnelse, følger kravene av forvaltningsloven § 25:

«I begrunnelsen skal vises til de regler vedtaket bygger på, med mindre parten kjenner reglene. I den utstrekning det er nødvendig for å sette parten i stand til å forstå vedtaket, skal begrunnelsen også gjengi innholdet av reglene eller den problemstilling vedtaket bygger på.

I begrunnelsen skal dessuten nevnes de faktiske forhold som vedtaket bygger på. Er de faktiske forhold beskrevet av parten selv eller i et dokument som er gjort kjent for parten, er en henvisning til den tidligere framstilling tilstrekkelig. I tilfelle skal det i underretningen til parten vedlegges kopi av framstillingen.

De hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøving av forvaltningsmessig skjønn, bør nevnes. Er det gitt retningslinjer for skjønnsutøvingen, vil i alminnelighet en henvisning til retningslinjene være tilstrekkelig.»

Etter lagmannsretten syn har fylkesmannens vedtak i tilstrekkelig grad vist til reglene vedtaket bygger på. Det er her av betydning at Gnist Trøa var representert av advokat både under tilsynssaken og i klageprosessen. Det kan ikke trekkes ut av forvaltningsloven § 25 at fylkesmannen skulle gjort rede for grensen mellom lovlige og ulovlige forhold etter barnehageloven § 16. Fylkesmannens vedtak lest i sammenheng etterlater ikke tvil om at det er lagt til grunn alvorlige lovbrudd i vurderingen av om stenging skulle besluttes.

Etter forvaltningsloven § 25, skal de faktiske forhold som et vedtak bygger på, «nevnes». Dersom disse er beskrevet i et dokument som er gjort kjent for parten, er en henvisning til den tidligere fremstilling tilstrekkelig. Fylkesmannens vedtak viser i stor grad til saksdokumentene, som Gnist Trøa var kjent med, og etter forvaltningsloven § 25 er tilstrekkelig. Det er ingen tvil om at fylkesmannen har vurdert saksfremstillingen både fra kommunen og slik Gnist Trøa vurderte saken. Slik lagmannsretten vurderer det, har også de hensyn som har vært avgjørende for om stengingsvedtak skulle besluttes, kommet tilstrekkelig frem i vedtaket. Det vises da til det avsluttende punktet «Fylkesmannens samla vurdering» på side 14 og 15.

Avslutningsvis nevnes at lagmannsretten ikke kan se at det ikke hefter noen feil ved tingrettens rettslige vurdering av at det ikke er grunnlag for å tilsidesette vedtaket som sterkt urimelig. Terskelen for en slik tilsidesettelse er høy. Stenging av driften kan fremstå som inngripende for eier og med negative konsekvenser for de barna som ønsker å gå i barnehagen. Vedtaket må imidlertid vurderes på bakgrunn av de alvorlige og negative forhold for barn som er kommet frem. I et slikt perspektiv fremstår ikke stenging sterkt urimelig.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det foreligger slik «fare ved opphold» som tilsier at begjæringen tas til følge selv om kravet ikke blir sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2 andre ledd. De negative konsekvenser av et stengningsvedtak for Gnist Trøa og de berørte barna, må veies mot hensynet til barnas beste hensett til de ulovlige forhold som er sannsynliggjort ved barnehagedriften etter en samlet og relativt omfattende bevisførsel, jf. barnehageloven § 16. De berørte barna er tilbudt annen barnehageplass av Trondheim kommune, og de praktiske problemer knyttet til skifte av barnehage må anses overkommelige. For bedriften – barnehagen – vil selvsagt et stengningsvedtak få store konsekvenser både driftsmessig og for de ansatte, men dette må vike for de tungtveiende hensyn som ligger bak regelverket som skal sikre forsvarlig drift av barnehager.

Etter dette blir anken å forkaste.

Anken har ikke ført frem. Staten ved Kunnskapsdepartementet har vunnet saken og har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. andre ledd. Staten ved Kunnskapsdepartementet har krevd erstattet sakskostnader med 52 200 kroner. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å frita ankende part og partshjelper fra sakskostnadsansvaret etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Kravet tas til følge, jf. tvisteloven § 20-5. Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd.

Private Barnehagers Landsforbund er partshjelper i saken, og pålegges solidaransvar for sakskostnadene tilkjent Staten ved Kunnskapsdepartementet, jf. tvisteloven § 20-1 tredje ledd, jf. § 20-6 første, jf. andre ledd.

Kjennelsen er enstemmig.»

Her kan du lese alle sakene våre om Gnist Trøa.