Hvilke plikter har arbeidsgiver og arbeidstaker ved sykemelding?

I barnehagesektoren var det legemeldte sykefraværet på 9,3 prosent i andre kvartal i 2023. Det er langt høyere enn gjennomsnittet for alle sysselsatte, hvor det tilsvarende fraværet var på 5,55 prosent, ifølge SSB.

Nylig inviterte advokatbyrået Codex til frokostseminar om hvem som har ansvar for hva når en ansatt i barnehagen blir sykemeldt.

For hvilke plikter har egentlig arbeidsgiver ved lengre sykefravær? Og hvilke rettigheter og plikter har arbeidstakeren selv?

Oppfølgingsplikt

Når en ansatt blir sykemeldt trer arbeidsgivers oppfølgingsplikt i kraft, minner Marte Nesje om.

– Da er det en del frister som arbeidsgiver må forholde seg til. Den første er oppfølgingsplanen som skal utarbeides i løpet av de første fire ukene, sier senioradvokaten som til daglig jobber med arbeidsrett i Codex Advokat.

Planen skal blant annet inneholde en vurdering av arbeidstakers arbeidsoppgaver og arbeidsevne, samt aktuelle tiltak i arbeidsgivers regi, aktuelle tiltak med bistand fra NAV eller bedriftshelsetjeneste og plan for videre oppfølging.

Hovedregelen er at oppfølgingsplanen skal lages sammen med arbeidstaker, opplyser Nesje.

– Det finnes noen unntak. For eksempel hvis det er noe konkret som gjør at man vet at sykefraværet blir kortvarig og derfor anser det som unødvendig å ha en oppfølgingsplan. Vi anbefaler likevel at man dokumenterer hvorfor man mener det er unødvendig å lage en slik plan, sier hun.

Plikt til å tilrettelegge

Innen den syvende uken av sykemeldingsperioden skal arbeidsgiver kalle inn til et dialogmøte hvor man går igjennom oppfølgingsplanen og vurderer tilretteleggingsbehov. Målet er å snakke sammen om hva som skal til for å hindre at sykefraværet blir unødvendig langt, skriver NAV på sine nettsider.

Arbeidsgiver har en plikt til å tilrettelegge for at den ansatte kan komme helt eller delvis tilbake i jobb, påpeker Nesje.

– Tilretteleggingsplikten ligger der helt fra første sykemeldingsdag.

Eksempler på tiltak kan være endring av arbeidssted og/eller arbeidstid, tilpasset arbeidsutstyr, endring i arbeidsoppgaver og arbeidsrettede tiltak.

– Dersom sykefraværet skyldes forhold på arbeidsplassen, som for eksempel det psykososiale arbeidsmiljøet, bør bedriftshelsetjenesten involveres så tidlig som mulig. Men det er i utgangspunktet ingen grunn til ikke å involvere bedriftshelsetjenesten i løpet av de første syv ukene, da arbeidsgiver og arbeidstaker kan få hjelp med funksjonsvurdering, individuell tilrettelegging og deltakelse i dialogmøter.

Medvirkningsplikt

Arbeidstakeren som er sykemeldt har på sin side en plikt til å medvirke i arbeidet med å utarbeide og gjennomføre oppfølgingsplanen og til å finne gode løsninger sammen med arbeidsgiveren, påpeker Nesje.

– Hva slags informasjon skal man oppgi til arbeidsgiver?

– Man trenger ikke utlevere egne helseopplysninger, som diagnose og årsak til sykefraværet. Men det man må opplyse om, er for eksempel hvis en sykemelding har blitt forlenget. Da må man holde arbeidsgiver orientert om dette.

– Man plikter i tillegg å fortelle arbeidsgiver om hvilken arbeidsevne man har. Kan man ikke jobbe i det hele tatt? Eller kan man med tilrettelegging for eksempel jobbe et par timer om dagen?

For å få rett til 100 prosent sykepenger har arbeidstaker plikt til å prøve seg i arbeidsrelatert aktivitet så tidlig som mulig, og senest innen de første åtte ukene:

– Dette kravet gjelder løpende under hele sykefraværsperioden, sier Nesje.

Hun understreker samtidig at det finnes noen unntak:

– Det gjelder ikke når medisinske grunner klart hindrer slik aktivitet eller når det ikke er mulig å gjennomføre arbeidsrelaterte aktiviteter på arbeidsplassen.

– Start dialogen tidlig

Nesje anbefaler at arbeidsgiver starter dialogen så tidlig som mulig med arbeidstaker:

– Selv om fristen for å utarbeide en oppfølgingsplan er ved fire uker, er det ingenting i veien for å starte dialogen allerede første uken. Det er også lurt å dokumentere dialogen med innkalling og referat, og å gjøre arbeidstaker oppmerksom på plikten til å informere om egen arbeids- og funksjonsevne, sier hun.

– Noen ansatte forstår kanskje ikke bakgrunnen for at arbeidsgiver er litt på og spør om hva som er status, men det er altså fordi arbeidsgiver har en lovpålagt plikt til å spørre slik at de kan vurdere mulige tilretteleggingstiltak.

Nytt møte

Innen sykefraværet har vart i 26 uker skal NAV innkalle til et nytt dialogmøte. Under dette møtet skal oppfølgingsplanen gjennomgås og arbeidsrettede tiltak vurderes.

– Her skal arbeidsgiver, arbeidstaker og NAV delta. Eventuelt andre hvis det er hensiktsmessig, for eksempel arbeidstakers fastlege, sier Nesje.

– Legen kan hjelpe arbeidstaker med å forklare til arbeidsgiver, enten at det ikke finnes noen tiltak som kan iverksettes for at man skal kunne jobbe i sykemeldingsperioden, eller bidra med informasjon om hva man trenger av tilrettelegging. Legen kan også bidra med informasjon om prognosene for å komme tilbake i arbeid når man nærmer seg 12 måneders sykefravær.

Under dialogmøtene kan også bedriftshelsetjenesten, verneombud og tillitsvalgt være til stede, skriver NAV på sine nettsider.

– Hvis det er utfodringer i dialogen mellom arbeidsgiver og arbeidstaker kan det være lurt å ha med verneombud eller tillitsvalgt, dersom arbeidstaker selv ønsker det. Arbeidstaker har ofte tillitt til eget verneombudet eller tillitsvalgt, som kan gjøre det enklere å kommunisere med arbeidsgiver i dialogmøtene, sier Nesje.

Verneperiode

Retten til sykepenger utløper etter ett år.

– Ved fortsatt sykdom, må arbeidstaker søke om arbeidsavklaringspenger (AAP). Og NAV må på nytt vurdere rettigheter og behov for arbeidsrettede tiltak, sier advokaten.

Etter ett år utløper også verneperioden etter arbeidsmiljøloven § 15-8, som innebærer absolutt forbud mot oppsigelse de første 12 månedene ved helt og delvis sykefravær på grunn av ulykke eller sykdom.

– Når 12 måneder har gått må man gjøre en vurdering av arbeidstakers fremtidige arbeidsevne og utsiktene til bedring. Her må arbeidsgiver først vurdere om det er påregnelig at sykefraværet vil fortsette og også omfanget av fremtidig fravær. Særlig hvis det er snakk om hyppige, men korte fravær hvor man ser at man over tid har et jevnt høyt fravær, sier Nesje.

– Disse vurderingene er helt avhengig av informasjonen arbeidsgiver får fra arbeidstaker.

Hun opplyser at den sykemeldte har plikt til å informere arbeidsgiver om prognosene for å komme tilbake i jobb når 12-månedersperioden nærmer seg slutten.

Arbeidstakeren skal fortsatt ha oppfølging av arbeidsgiveren, også etter at AAP er innvilget. Ansvaret for å følge opp og legge til rette for den sykemeldte gjelder så lenge arbeidstakeren er ansatt, opplyser NAV på sine nettsider.

– Høy terskel

Etter at verneperioden har utløpt, er det de vanlige oppsigelsesreglene i arbeidsmiljøloven som gjelder. Her står det at arbeidsgiver må ha saklig grunn i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold for å si opp en ansatt.

Terskelen for å si opp en ansatt på grunn av sykefravær, er høy påpeker Nesje.

– Når kan det være saklig grunn?

– Hvis prognosene, altså den fremtidige arbeidsevnen og utsikten til bedring, viser at det i hvert fall vil gå mer enn tre til seks måneder etter at verneperioden har utløpt til arbeidstaker vil kunne komme tilbake i arbeid, vil man etter rettspraksis kunne ha grunnlag for oppsigelse. Forutsatt at arbeidsgiver har undersøkt og kartlagt alle muligheter for tilretteleggingstiltak.

– Arbeidsgiver må da se på arbeidstid og omfang av arbeidsoppgaver. Mulighetene for omplassering, med tanke på hvilken avdeling man jobber i. Eller om det er noen hjelpemidler på arbeidsplassen som kan bidra til at arbeidstaker kan komme tilbake, sier Nesje.

Hun peker på at leder i barnehagen har et ansvar for å sørge for forsvarlig bemanning.

– Hvor langt plikter arbeidsgiver å strekke seg for å tilrettelegge?

– Barnehager har ofte noen deltidsstillinger for å få bemanningsplanene til å gå opp, men det betyr for eksempel ikke at arbeidsgiver plikter å pålegge andre ansatte å ha en høyere stillingsprosent for å kunne tilby en ansatt med full stilling lavere stillingsprosent, sier Nesje.

Plikten til å legge arbeidet til rette for arbeidstakerne er omfattende. Tilretteleggingsplikten går likevel ikke så langt at tilrettelegging for én enkelt arbeidstaker kan gå på bekostning av andre arbeidstakeres arbeidsforhold eller oppgaver, eller slik at arbeidsmiljøet generelt forverres, påpeker hun.

– Arbeidsgiver har omsorgsplikt overfor de andre arbeidstakerne også. De har sitt vern ut ifra arbeidsavtalene de har. Derfor er det begrensninger i hvilke innskrenkinger arbeidsgiver kan gjøre for andre kolleger. Men hvis man for eksempel har en ansatt i deltidsstilling som har uttrykt ønske om høyere stillingsprosent og en ansatt som trenger lavere stillingsprosent på grunn av helsa, så plikter man å se på mulighetene for å øke stillingsprosenten til den som ønsker det og redusere for den som er syk.

– Ikke vanlig

– Du har bistått både arbeidsgivere og arbeidstakere i slike saker? Hvor vanlige er de?

– Det er ikke så ofte man kommer dit at man vurderer oppsigelse på grunn av sykefravær. Man finner gjerne en form for tilrettelegging som gjør det mulig å komme tilbake i jobb, sier Nesje.

– I saker der man ikke har fortsatt i jobben har det etter min erfaring, ofte vært slik at når man har vurdert arbeidsevne, så har arbeidstaker selv innsett at man ikke kan komme tilbake fordi man ikke klarer å utføre arbeidsoppgavene som kreves. Da har partene gjerne blitt enige om en sluttavtale eller arbeidstaker har sagt opp selv på grunn av helsemessige årsaker.

– Du råder arbeidsgivere til å dokumentere dialogen med arbeidstaker i sykefraværsperioden. Burde arbeidstakere gjøre det samme?

– Det kan være lurt å dokumentere at man holder arbeidsgiver orientert om egen arbeidsevne og utsikter til bedring, og hvilke tiltak man selv ber om for å kunne komme tilbake i jobb. Hvis det går mot oppsigelsessak og man flere ganger har etterspurt konkrete tiltak uten å få tilbakemelding fra arbeidsgiver, er det bra å kunne vise til denne dokumentasjonen. Det gjør det vanskeligere for arbeidsgiver å ha saklig grunnlag for oppsigelse, sier Nesje.